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商业银行透析投贷联动模式隐性法律风险

发布时间:2020-03-26 18:16:01 阅读: 来源:木盒厂家

投贷联动虽是一种融资活动的创新,但是这种创新并没有改变银行在借贷活动中的信用风险、市场风险和操作风险等基础性风险管控目标。同时,由于投贷联动是债权性融资加上股权性投资两种融资行为的融合,加之多种主体交互出现,银行业还必须对投贷联动相关的法律风险给予必要的关注。

2015年5月,中国银监会副主席周慕冰表示,银监会正在研究“投贷联动”机制,推动有条件的银行建立科技企业金融事业部。投贷联动泛指商业银行与PE、VC等投资机构以协议方式确定双方合作关系,在投资机构对企业行径评估和投资的基础上,商业银行以“股权+债权”融资的模式对企业进行投资,形成股权投资和银行信贷之间的联动融资模式,从而支持中小企业的创新发展。在我国,投贷联动并非新概念,但在目前中小企业尤其是科技型企业面临融资难题的情形下,力推投贷联动具有特殊的意义。值得注意的是,投贷联动虽是一种融资活动的创新,但是这种创新并没有改变银行在借贷活动中的信用风险、市场风险和操作风险等基础性风险管控目标。同时,由于投贷联动是债权性融资加上股权性投资两种融资行为的融合,加之多种主体交互出现,银行业还必须对投贷联动相关的法律风险给予必要的关注。

投贷联动融资涉及四类法律关系

投贷联动作为一种企业融资业务模式的创新,对于贷款人和投资方而言,其法律关系结构并不复杂。从我国投贷联动模式上看,基本有两种:一是外部投资机构(包括PE和VC)先行进行股权投资,银行再进行债权性融资,共同助力中小企业发展;另一种模式是银行进行债权投资的同时,由银行关联集团子公司进行股权性投资,银行在投贷联动融资模式下实现华丽转身变为投资银行。在投贷联动两种融资模式下,银行始终是主角,其基本法律关系并无本质差异,主要涉及四种法律关系:

借贷合同法律关系。即贷款银行与借款人通过合同约定,签订借贷合同,明确双方权利与义务。银行通过借贷法律关系确立了投贷联动中债权投资行为,银行按照约定获得预期收益。因为银行在借贷合同法律关系中,无法像VC/PE一样获得超值回报,所以银行须做好每一笔授信业务,保障借贷关系合法有效。

借贷担保合同法律关系。银行为确保债权安全,按时回收贷款本金和利息,通过一系列合同安排借款人或者与借款人相关的第三人提供保证、抵押或质押担保。在投贷联动融资模式下,与传统借贷担保合同安排不同,土地、房地产、机械设备等抵押不是备选项,银行需要根据科技型、创新型企业实际状况,统筹安排担保关系。

股权投资法律关系。PE或者VC通过合同明确投资人与被投资人,即前述借款人因股权投资产生的权利义务关系。投资人为确保投资目标实现会在借款人公司股权安排上做出一系列约定,以保障投资人的合法权益。值得注意的是,与银行借贷合同安排不同,投资人不仅要求被投资人提供必要的保证、抵押、质押担保,往往还会通过股权估值等与被投资人签订“对赌协议”,从而保障投资行为获取高收益、高回报。

金融居间服务法律关系。银行投贷联动融资模式下,银行提供债权融资同时,也会根据自身资源为股权投资提供财务顾问服务,或者与中介机构合作,为借款人股权融资提供居间服务,增加银行综合收益。在一定意义上说,投贷联动融资模式也是是全功能银行、商人银行的新模式。

投贷联动模式六大隐性法律风险

投贷联动模式源于美国硅谷银行,其重要特点之一是借款人普遍为轻资产型科技企业。该类企业具有知识、技术和人才密集型的特点,并以追求创新为核心。通常以独创的发明专利、技术工艺等知识产权为企业成长和发展的动力源(600405,股吧)泉。据有关机构统计,我国中小企业的发明专利、技术创新和研发新产品分别占全国发明专利的65%,技术创新的75%和全国新产品的80%。但对中国银行业而言,由于早已经习惯了以房产、地产或者机械设备等为抵押物的融资模式,对投贷联动模式融资的法律风险认识尚有待提升。

一是知识产权登记看上去很美,变现偿债却很难。担保法律风险是诸多融资模式无法回避的问题,特别是投贷联动融资模式中质押的法律风险更加突出。一般说来,科技型借款企业的质押融资担保物多数为知识产权(港台地区称之为智慧财产权),尤以专利权为多。知识产权质押风险不仅源于《担保法》、《物权法》等基本的法律规定,还来源于行权时质权价值可能产生的巨大变化。一旦借款人无法按时偿还银行的借款本息,则意味着企业发展所依赖的专利项目市场的失败,其专利的财产价值必然明显降低,从而导致无法达到银行所设定的质押偿还银行贷款的保障程度。与之相关的企业商标权的财产价值亦会明显降低,甚至一文不名。因此,建议银行在一般情况下不应单独接受企业商标权质押融资。

在开展知识产权质押融资过程中,除了注意相关法律文件的完备性,还要注意依法进行登记。依据《物权法》第二百二十七条规定,以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,一方面当事人要依法订立书面合同,另一方面要注意质权设立的时效,即自有关主管部门办理出质登记时设立。同时还应注意,知识产权中的财产权出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。对科技型企业开展授信业务,还必须注意借款人所有的专利权、知识产权权属、期限等问题,在国内众多科技型企业中,专利权、版权等知识产权权利人往往是企业创立人,在设立知识产权等权属质押时不能简单将企业法定代表人或者主要股东所拥有的专利等同于企业所有。对某些企业专门享有的专有技术,因其不便评估价值以及转让,一般不宜接受其质押。

二是股权质押登记与转让,法律文件不能有瑕疵。投贷联动融资模式,无论是投资方还是贷款方,都无法回避股权质押或者以一定方式购入所涉及的法律问题。依据《物权法》第二百二十六条规定,以股权出质的,当事人除了要订立书面合同,还要进行登记,其中以证券登记结算机构登记股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。股权一旦出质,未经出质人与质权人协商同意不得转让。出质人转让股权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。银行在开展投贷联动融资业务时,必须做好股权质押、股权期权投资相关法律手续的安排,防止股权投资法律文件缺失或者出现瑕疵。同时防范股权众筹等股权投资模式多样性产生的或有法律风险。

三是对赌协议并非“赌”,纠纷司法裁判风险突出。在投贷联动模式中,银行关联公司或者其他股权投资人通常会与借款人就经营业绩标准、利润实现、管理层和公司上市等条件的实现等一系列情况进行约定,通过估值调整,明确股权投资方或者借款人实现一定的权利或者义务,并签订“估值调整协议”(又称“对赌协议”)。银行可以以融资顾问方式邀请PE或者VC等机构实施股权投资,也可以通过一定安排,由银行相关集团境外子公司以股权投资人身份进行股权投资,从而获取更高的收益。收益“通吃”或许是好事,但由于受我国法律规制和司法环境限制,对对赌协议的法律效力,司法界与理论界存在不同认识。因对赌协议有可能影响公司股权稳定性及控制权,证监会对上市公司对赌协议采取绝对禁止政策。

在国内著名的海富投资公司与甘肃世恒公司对赌协议纠纷中,经过一审二审,最高人民法院最终以协议违反我国法律关于企业利润分配的规定,构成法律所禁止的股东滥用股东权利为由,否认了投资方与甘肃世恒公司对赌协议无效。另外,又以尊重当事人意思自治理由,确认了海富投资与甘肃世恒的股东香港迪亚之间对赌协议的合法性。因此,在法律没有明确予以规制的情况下,司法裁判结果的不确定性增加了对赌协议的法律风险。因此,银行在开展投贷联动融资活动时,必须充分正确认识对赌协议的法律属性,客观评估参与方的实力和风险承受能力,公平合理确定投资约定条件,并对条文具体内容进行优化,规避与相关公司对赌法律风险,强化股东对赌协议权利与义务,防止因协议内容违背法律的规定而导致无效。同时,要尽量选择仲裁方式解决创新金融法律风险,防范对赌协议无效或者部分无效的经济损失与法律风险。

四是财务顾问履约不易,收费须公平合理。在投贷联动模式下,银行还需要整合创投、券商、信托、基金、律师、会计师、评估师等中介机构资源,为借款人提供贷款以外的后续融资乃至IPO辅导等“一揽子”服务,充当中介人之中介,并从中谋取财务顾问收益,提升综合服务价值。近年来,银行因财务顾问服务问题引发的客户投诉和诉讼法律风险仍处在高发期。银行作为金融居间服务者,必须真实、准确传递借款人与投资方信息,及时传递借款人财务、业务资料与法律文件,努力为双方合作提供价值评估、合作架构以及合作方案等建议,避免在创业型企业与创投之间以委托代理人角色处理股权投资事务,防止居间越位法律风险。同时,银行的PE综合服务方案必须充分考虑借款人融资实际需求和融资成本压力,避免“杀鸡取卵”效应。一方面必须实实在在为借款人提供货真价实的财务顾问服务,确保财务顾问合同的实际履行与全面履行。另一方面要严格执行国家发改委和银监会有关银行业服务价格的政策性规定,公平合理地确定服务收费标准,确保财务顾问收费的合规性。坚决避免以财务顾问服务为名,变相增加企业财务负担乱收费现象发生。

五是理财资金投资“栅栏”不可逾越,通道与“抽屉协议”应当合规。在投贷联动模式下,银行既要防范借款人“信贷变抵贷、债权成股权、行长当厂长”的经营风险,也要防止债权投资与股权投资的合规风险。银行巨额理财资金的合规运用是银行业监管机构持续关注的热点问题,从2005年银监会印发《个人理财业务管理暂行办法》至今,银监会先后印发了十几个有关银行境内外理财方面的监管政策要求。比如2014年中国银监会下发了《关于完善银行理财业务组织管理体系有关事项的通知》提出了理财资金管理的“单独核算、风险隔离、行为规范、归口管理”四项要求,明确银行理财业务与信贷等其他业务相分离、自营业务与代客业务相分离、银行理财产品与银行代销的第三方机构理财产品相分离、银行理财产品之间相分离、理财业务操作与银行其他业务操作相分离的“五分离”栅栏原则。

所谓理财业务与信贷业务相分离是指理财产品的资金来源和资金运用相对应,独立于银行信贷业务;本行信贷资金不得为本行理财产品提供融资和担保;理财业务应回归资产管理业务的本质。在投贷联动模式下,银行理财资金运用与信贷资金运用严格划分说起来容易,操作起来不易。银行与PE合作已经成为常态,高端客户资金进入PE,然后进行贷款企业的股权投资是否违反这一规定?“信贷等其他业务”之“等”尚可扩大解释,文件本身规定尚不清晰,因此存在一定的合规风险。此外,与银行同一集团公司绕道境外公司在境内设立子公司或者相关公司进行股权投资情形下,银行信贷资金与理财资金隔离合规风险控制有可能成为无法很好落地。关联交易风险、信息披露风险有可能会成为交易对手对某种违约行为的抗辩理由。

此外,与信贷资金、理财资金密切相关的是银行的搭桥信贷和银信合作的合规性问题。早在2010年中国银监会发布了《关于规范银行业金融机构搭桥贷款业务的通知》,明令禁止了银行向项目发起人或股东发放项目资本金搭桥贷款。尽管银监会对银信合作也下发了一系列文件进行规范,但刚性兑付问题尚未得到实质性改变,银行理财资金借道投资到明令禁止领域或行业的通道业务还是时有发生。归根结底通道之争本质是权益之争,在投贷联动模式下,这种权益之争的范围可能会扩大。在理财资金投向不合规的背景下,“抽屉协议”法律效力问题同样深刻影响银行及合作对象的合法权益。值得注意的是,依据《合同法》第五十二条及最高人民法院司法解释规定,只有违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同方为无效,业务行为的合规与法律效力不可同日而语。换言之,“抽屉协议”虽然违规,但不等于对当事人不具有法律约束力。

六是其他相关法律风险。投贷联动融资模式还会涉及其他法律风险,如股权质押与企业资产抵押权在执行上的冲突;投贷联动与投保联动相关法律权利冲突;银行开展银信合作或与PE机构合作等实现股权投资后,如何行使债权追索权等仍需要做好相关合同安排,从根本上防止借款人违约风险。同时,在投贷联动模式下,还要特别注意借款人公司治理结构、公司章程、股权变更以及其他相关重大事项决策法律文件程序的规范性、完备性。此外,银行还要特别注意借款人公司治理结构、公司章程、股权变更以及其他相关重大事项决策法律文件程序的规范性、完备性、合法性。

防范投贷联动相关法律风险的四大建议

银行业金融产品的创新步伐从未停止,创新意味着对现有金融规制的突破,正如熊彼特所说,所谓创新就是要“建立一种新的生产函数”,就是要把一种从来没有的,关于生产要素和生产条件的“新组合”引入到生产体系中去,以实现对生产要素或生产条件的“新组合”,防范投贷联动“新组合”可能产生的法律风险举措应当先行。

加大相关业务流程的整合与培训力度。投贷联动不再是简单的信贷业务活动,而是传统的信贷业务与投行业务的组合。银行应尽快整合内部有关信贷业务操作流程,制定相应的制度,防控操作风险。同时,银行因投贷联动业务更多地充当中间人即财务顾问,投资银行客观上要求银行相关业务人员必须跟上业务发展的新变化,而培训成为不二的选择。

完善相关多元化纠纷解决机制。投贷联动不同于一般信贷业务,一旦银行与借款人以及投资机构发生纠纷,采用诉讼方式解决并非良策。协商、调解不成,可采用仲裁方式解决相关问题。仲裁解决投贷联动相关纠纷,不仅高效、保密、专业,其中涉及对赌协议效力等创新法律行为认定方面,仲裁较司法而言,更加合理和公正,更有利于保护银行在投资融资活动中的合法权益。

加快修订《商业银行法》等法律规范。为了增加综合收益,银行在投贷联动中对股权投资采用“曲径通幽”的模式,其目的在于规避法律风险。修改《商业银行法》第四十三条“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务,不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资,但国家另有规定的除外”等一系列不适合经济金融发展需要的过时条款规定,全面构建符合当前和未来经济金融创新发展需要的新《商业银行法》,应当成为《商业银行法》修改小组的工作目标。同时,《中华人民共和国银行业监督管理法》相关规定亦应同步修订,包括整合多如牛毛的监管规定,将成熟的规则上升为法律,为投贷联动等金融创新创造良好的法律环境,从而真正促进中国银行业支持小微企业、科技企业的创新发展。

发挥行业协会特殊作用。银行业协会作为银行业自律性组织,在促进银行业创新发展方面具有特殊的法律地位。一方面银行业协会要协助银行业监管机构开展依法监管;另一方面在投贷联动等方面发挥自律职责,规范银行业金融机构收费行为,更好助推银行对中小企业支持。同时,银行业协会还应及时组织有关金融创新业务的经验交流,及时做好投贷联动业务风险提示工作,发挥好协调、服务功能。

本文原载于《中国银行业》杂志2015年第7期。

文/卜祥瑞

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